segunda-feira, 19 de junho de 2017

O que precisa melhorar na MP da leniência dos bancos?

Rodrigo Mudrovitsch e Victor Rufino - O Estado de São Paulo


Artigo sobre a medida provisória (MP 784/2017) que atualiza

 o processo administrativo no âmbito do Banco Central 

(Bacen) e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).



Banco Central. Foto: André Dusek/Estadão

Recentemente foi publicada medida provisória (MP 784/2017) atualizando o processo administrativo no âmbito do Banco Central (Bacen) e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Esta norma segue a mesma linhagem de legislações recentes como a Lei de Defesa da Concorrência – que em muitos trechos copia quase verbatim – e a Lei Anticorrupção. Por este motivo, louvadamente, coloca o Bacen e a CVM na vanguarda da aplicação do direito sancionador no Brasil. Alguns pontos merecem elogios e outros, naturalmente, críticas construtivas.
Em primeiro lugar, deve ser ressaltado o acerto na previsão de acordos de leniência e de termos de compromisso para encerramento de uma investigação. Ambas são medidas de cunho consensual e reforçam a cooperação entre administração e administrado. No período controverso atual, é reconfortante observar que as instituições estão dobrando a aposta na utilização deste tipo solução, especialmente nas áreas da economia afetadas.
Entre outros pontos positivos, a MP 784: (i) permite ao investigador substituir a persecução punitiva por medidas menos invasivas em casos de baixa complexidade (art. 21, § 1º); (ii) viabiliza o processo eletrônico, com citação e intimações por e-mail (art. 21, § 3º); (iii) consagra a publicidade processual, impondo a realização de sessões de julgamento abertas (art. 29, § 8º); (iv) consolida o princípio do duplo grau de jurisdição (art. 29), com sistemática de recursos e órgãos competentes (Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional e Colegiado da CVM); (v) confere poder cautelar aos órgãos responsáveis pela instrução, que podem decidir liminarmente no curso do processo (art. 19), e, sobretudo, (vi) robustece a capacidade punitiva do Estado, por meio da imposição de penalidades consistentes com a gravidade dos ilícitos nela previstos, podendo chegar ao valor de R$ 2 bilhões na esfera do Bacen (art. 7º).
Outros tópicos reclamam aperfeiçoamentos, que podem ser adotados já na sua tramitação no Congresso. Algumas infrações idealizadas, e.g., utilizam expressões vagas como “preços destoantes dos praticados pelo mercado” ou “estruturar operações sem fundamentação econômica” (art. 3º, VIII e IX), dificultando o cumprimento da lei e conferindo excessiva liberdade ao intérprete. Embora a MP 784 acerte ao permitir a concessão de liminares, falha ao não prever recurso nesta hipótese, concentrando poder nas autoridades responsáveis pela instrução. Em matéria de prova, há escassa delimitação das garantias do acusado. Ao contrário, a norma preocupa-se apenas com a afirmação do poder de império da administração (arts. 27 e 28). A fixação da multa em percentual do faturamento da receita de produtos e serviços (art. 7º, I, §§ 1º e 2º) provavelmente causará tormentosas discussões sobre a correta definição da base de cálculo, tal como ocorre no domínio do Cade, que segue sistemática semelhante.
É nas técnicas de natureza consensual, no entanto, que os maiores cuidados devem ser observados. A MP 784 peca ao não delimitar claramente a utilidade do termo de compromisso vis-à-vis o acordo de leniência. Pelo seu texto, o termo de compromisso: (i) não implica confissão (art. 15); (ii) pode ou não prever o pagamento de indenização (art. 12, II); (iii) é aplicável, em tese, a qualquer espécie de infração investigada (art. 12, caput); e, (iv) tem como objetivo último o arquivamento do processo (art. 16). O acordo de leniência, por sua vez: (a) importa confissão (art. 30, caput); (b) em regra, confere imunidade total ao signatário, mas pode resultar somente na redução da multa imposta (art. 30, caput c/c § 3º); (c) aplica-se, implicitamente, apenas a infrações de caráter coordenado (art. 30, I e II, § 1º, I e IV); (d) resulta na extinção do processo ou redução da multa ao seu fim (art. 33, § 1º).
Com essas balizas, não é claro quando o acordo de leniência é mais vantajoso. A assinatura do termo de compromisso também é viável em infrações de natureza coordenada e não demanda a confissão (e até mesmo, no limite, o pagamento de multa), tendo efeito semelhante à assinatura do acordo de leniência (fim do processo sem aplicação de sanção ou com sanção reduzida). A única vantagem deste último parece ser a obrigatoriedade de a administração firmá-lo, quando preenchidos os requisitos, frente à discricionariedade que tem nos termos de compromisso (art. 12, caput).
O mais relevante, contudo, é a inexistência de previsão de imunidade penal no acordo de leniência (logicamente, pois uma medida provisória não pode versar sobre direito penal) e a ausência de previsão de participação do Ministério Público, além de regras de cooperação com outros órgãos administrativos com atribuições sobrepostas ou vizinhas. Se há uma lição a ser extraída do programa de leniência da Lei Anticorrupção é que o embate entre entes públicos pode ser fatal para sua implementação. Aquele que confessa deve ter certa garantia de estabilidade do pacto, sob pena de se arriscar a própria viabilidade do mecanismo, que requer previsibilidade acima de tudo. À guisa de exemplo, a admissão de um ilícito administrativo frequentemente poderá, por associação direta ou indireta, implicar confissão de um crime, o que teria o potencial de deflagrar um processo penal, se não houver proteção normativa ao investigado e harmonia entre os responsáveis pelas persecuções penal e administrativa.
A introdução de um programa de leniência é feito delicado e merece especial cuidado. O Cade, que tem o mais antigo programa de leniência em vigor no Brasil, teve que esperar três anos entre a previsão normativa e o primeiro acordo firmado, e outros 14 anos de conhecimento acumulado para chegar ao ponto atual. A MP 784 traz inovações estimulantes, com a introdução do Bacen e da CVM, definitivamente, na arena de discussão sobre o direito sancionador moderno. Deve, portanto, ser celebrada como um efetivo avanço, mas também debatida e criticada para seu necessário aperfeiçoamento.
*Rodrigo Mudrovitsch é advogado, professor de Direito Público, doutor em Direito do Estado pela USP e mestre em Direito Constitucional pela UnB. Victor Rufino é ex-procurador-geral do Cade, mestre em Direito Econômico pela UnB, pós-graduado em Direito da Concorrência pela FGV-SP e professor de Direito Econômico.

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