sexta-feira, 21 de julho de 2017

"Quando os iguais não são sempre iguais", por Aloísio de Toledo César

O Estado de São Paulo


Por muito tempo se discutirá a gravação feita por Joesley Batista durante a conversa privada que manteve com o presidente da República. Nós todos percebemos que sua divulgação, sem o consentimento do interlocutor, teve consequências dramáticas, tanto para o País como para os dois protagonistas daquele infame episódio.
Mas restou um ensinamento que merece ser destacado: a forma desigual como o Ministério Público (MP), em especial o procurador-chefe Rodrigo Janot, trata criminosos da mesma espécie. Veja-se que Marcelo Odebrecht e Joesley Batista são iguais (farinha do mesmo saco, como diriam nossos avós) e cometeram os mesmos e reprováveis crimes, daqueles que fazem virar o estômago de cada um de nós. Porém, incompreensivelmente, receberam tratamentos completamente diversos. Eles têm em comum a prática dos mesmos delitos, sempre envolvendo pessoas públicas, e por isso choca que um deles continue preso, ao mesmo tempo que o outro permanece em liberdade, até com autorização expressa para sumir no mundo, se assim quiser.
Veja-se que no caso de Marcelo o MP cuidou de trancafiá-lo – e já com ele na cadeia expandiu as investigações destinadas a apurar a prática de outros crimes. Essa conduta do MP é adequada e por isso não houve censura alguma. Mas veja-se: Marcelo vem colaborando, de trás das grades, e Joesley está livre e solto, aqui, ali, nos EUA e em qualquer lugar.
Não é fácil compreender as razões que levaram o procurador-geral a fazer com Joesley um acordo danoso para o País e permitir-lhe a liberdade, para praticar outros crimes. A desejada apuração de mais crimes proporcionada pela delação nunca seria suficiente para absolvê-lo do mal que fez ao Brasil durante tantos anos.
Ao beneficiá-lo e deixá-lo livre, o procurador-geral assumiu conduta privativa de juiz, porque somente o Judiciário tem o poder-dever de decidir se alguém vai para a cadeia ou continua solto. Há evidências de que ocorreu o que em Direito se chama res inter alios, ou seja, uma ação entre aliados com fim espúrio. O Ministério Público não é o Estado, como reconheceu outro dia o ministro Dias Toffoli, do STF, escandalizando os juristas.
É grave ter ficado a impressão de que Joesley foi autorizado a gravar a conversa com o presidente da República (sozinho ele faria aquilo?). Mesmo os mais ingênuos entenderão que houve de fato um condenável conluio, ou seja, o bandido gravaria a fala com o presidente e em seguida o procurador-geral mostraria a coragem de propor ação penal contra o chefe do governo do Brasil – entrando para a História.
As duas gravações, com Michel Temer e com o senador Aécio Neves, têm a mesma cara e parecem aquilo que os caipiras do interior paulista chamam de “coisa feita”.
Em entrevista à Globo News, Rodrigo Janot defendeu-se e afirmou que a gravação da conversa entre Temer e Joesley não foi combinada com o Ministério Público, mas isso parece uma desculpa, porque gravar clandestinamente a fala do presidente da República, independentemente do conteúdo, constitui ilícito dos mais graves, que obrigaria o MP a promover sua responsabilização penal. Ao permanecer indiferente, e ainda afirmar que fez a coisa certa, propaga entre nós a ideia de que é possível gravar conversa até mesmo com o papa.
Michel Temer pode ter cometido muitos erros ao longo de sua vida pública, mas ao receber em casa, naquela noite, um criminoso dos piores, cometeu certamente o mais grave. Ele nunca conseguirá explicar por que razões, tarde da noite, concordou em aceitar a visita do referido malfeitor.
O procurador-geral também afirmou em sua entrevista que o Supremo Tribunal vem autorizando gravações clandestinas naquelas circunstâncias, mas não é bem assim. Sempre que uma pessoa, em comunicação com outra, comete o ilícito de gravá-la, o conteúdo da conversa mantida entre ambas situa-se no âmbito da privacidade, da intimidade dos interlocutores, e por isso está ao abrigo do que diz a Constituição federal (artigo 5.º, LVI: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Esse meio de prova ilícita ganhou feição tormentosa no Supremo, sendo admitida em alguns casos, sobretudo quando se destina a provar a inocência do acusado. Mas, em regra, a prova originariamente obtida como no caso Joesley/Temer é ilícita por negar ao gravado o benefício do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, exigências da Constituição da República.
Quando a prova é obtida em razão de transgressão praticada, sua eficácia pode levar à contaminação do próprio inquérito (aquilo que os americanos chamaram de “a árvore envenenada”, ou seja, se o tronco está envenenado, todos os galhos e folhas também estão).
Enfim, há ilicitude quando um dos interlocutores faz gravação clandestina sem o conhecimento do outro, em violação ostensiva do que dispõe o artigo 5.º, X, da Constituição: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
A revelação do conteúdo de gravação clandestina afeta o direito à intimidade do interlocutor que a desconhece. Assim, ainda que se considere lícita a gravação, a revelação de seu conteúdo não o é, porque o que foi dito se destinava somente aos interlocutores e a mais ninguém.
No caso em foco, o que sugere ilicitude da conduta e da prova é o fato de o conteúdo, privativo dos interlocutores, ter sido revelado não apenas a um ou outro, mas a todo a Nação. Até mesmo quando a gravação revela um crime há violação das normas constitucionais, porque ganha sentido de confissão extrajudicial, sem atendimento às exigências dos Códigos Penal e de Processo Penal.

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